山东省章丘市政协常委、章丘市人社局主任、九三学社社员吴春明说:
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》将于2013年7月1日起施行,《决定》的核心目标是实现被派遣劳动者同工同酬权。劳务派遣的直接受益者是劳务派遣公司和用工单位,为了应对新劳动合同法第63条关于同工同酬的强制性规定,必然叠出怪招偏数,甚至线人高人支招规避法律惩处。
一是派遣工和正式工安排不同岗位, 使“同工”消失参照、“同酬”失去基础。
二是各地劳动合同备案政策不具有强制性,劳务派遣合同是否符合同工同酬无从审查。
三是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳务派遣协议,属于民事合同范畴,劳动行政部门及其他行政部门无权强制审查民事协议,也就无从掌控该协议载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬是否符合同工同酬的规定。
四是《劳动合同法实施条例》第30条规定劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者,但是,是否可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作却没有禁止。如果用工单位以非全日制形式使用派遣劳动者,虽然派遣劳动者与用工单位劳动者“同工”,但因属于不同的分配体系,“同酬”的规定则失去依据。
五是是劳务派遣工实行综合计算工时工作制或不定时工作制,用工单位职工剥实行标准工时制。综合计算工时工作制是不以日为单位计量是否存在加班情形,不定时工作制除非法定假日单位安排工作之外也根本没有加班之说,以工时制度将两种用工分割,达到同工不同酬的目的。
为了应对这些偏招怪招,就要及时跟进行政、司法步伐:
1.政府和司法应当参照用工单位所在地的国有商业银行前台值班劳动报酬确定劳务派遣报酬。“用工单位所在地”为行政区域,本县没有可比性的参照本市、本省执行。对于独一无二的工作岗位,劳动部门作为行政执法主体,可参照人力资源市场工资指导价位、劳动强度、劳动条件等综合分析确定,为依法行政建立基础。
2.《劳动合同鉴证实施办法》失效后,尽管劳动行政部门出台的劳动合同审查备案办法不具备强制性,但对于劳动关系真实存在的基础,社保部门要求劳动合同备案前置,并将劳动合同备案作为劳动年检和申请特殊工时制度的必备项目和条件并不违法。
3.因为劳务派遣工与劳务派遣公司之间只能建立全日制劳动关系,因此,劳务派遣公司必须履行对全日制劳动者的一切义务,包括:加班工资、按月支付工资、签定劳动合同、缴纳社会保险费、取得经济补偿金等。
4.利用特殊工时制度区分派遣劳动者和直接用工的,作为同工不同酬处理。特殊工时制以工作特点为申请条件,而不以身份为条件。劳动行政部门只要把好审批关,严格实体和程序条件,规避同工同酬的目的根本行不通。
5.劳动报酬分配办法属于企业规章制度的范畴,包含在集体合同之内,由此发生的争议,除了按照三方原则组成仲裁庭依法维权,还可以由劳动行政部门为主组成的三方(四家)机制协调处理。
6. 被派遣劳动者的劳动报酬低于用工单位的劳动者的,劳动争议仲裁委员会或人民法院在依据新劳动合同法第63条之外,还可以适用《劳动合同法》第3条的“公平原则”处理。法律实务中,派遣劳动者权益受到侵害,无论是派遣单位原因还是用工单位原因要求派遣机构与用工单位对派遣劳动者的损害承担连带赔偿责任,损害情形当然包括同工不同酬。
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